La prostitución en edificios residenciales como actividad económica.

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª).Sentencia núm. 246/2005 de 31 marzo




RJCA\2005\274



COMUNIDAD AUTONOMA DE CATALUÑA: Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas: normativa aplicable: Decreto 136/1999, de 18 mayo: actividades sujetas: «numerus apertus»; licencia de actividad: falta de: cese de la actividad: procedencia; Prostitución: actividad de: licencia de actividad: necesidad de.



Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Apelación núm. 254/2003

Ponente: IIlma. Sra. maría pilar martín coscolla



El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Tarragona dictó Sentencia de 29-07-2003 por la que estimó la demanda interpuesta frente a orden de cese inmediato de la actividad de prostitución.El TSJ estima el recurso de apelación interpuesto, revoca la Sentencia apelada y, entrando a resolver, confirma el acto administrativo impugnado.



En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso de apelación núm. 254/03, interpuesto por doña Marí Juana contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Tarragona en sus autos 207/2002.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Pilar Martín Coscolla, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se apela dicha sentencia en cuanto estimó la demanda interpuesta por don Aurelio. La apelante fue parte codemandada en el proceso de primera instancia. En su día, el actor formuló oposición a dicho recurso, no manifestándose al respecto el Ayuntamiento de Salou, parte demandada.

SEGUNDO

Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, no se personaron en esta instancia ninguna de las partes. Cuando por turno correspondió, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acto recurrido en primera instancia es la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Salou de fecha 6 de septiembre de 2002 por la que se desestimó el recurso de reposición presentado por don Aurelio contra el Decreto de 10 de julio de 2002 por el que se le ordenaba el cese inmediato de la actividad de prostitución que se desarrolla en el chalet sito en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de la URBANIZACIÓN000, de su propiedad, al carecer de licencia para ella, bajo apercibimiento de dar traslado al Ministerio Fiscal por desobediencia y de proceder a la ejecución forzosa del cese previa solicitud de autorización judicial de entrada; se hacía referencia también a la imposibilidad de legalizarla por no permitir el planeamiento municipal ninguna actividad comercial en dicha zona.

La sentencia apelada estima la demanda contra dicha resolución y declara que no es ajustada a derecho por considerar no probado que exista una actividad comercial mediante precio y porque, en cualquier caso, la prostitución no era una actividad clasificada ni con el Reglamento de Actividades de 1961 ni con la Llei 3/98 ( RCL 1998, 936 y LCAT 1998, 151) de Intervención Integral de la Administración Ambiental y, en cuanto al Decret 217/02 ( LCAT 2002, 596) por el que se regulan los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución, no resulta aplicable a los domicilios y viviendas particulares. Concluye afirmando que al no existir regulación jurídica de esta actividad no pueden concederse licencias al respecto, pero tampoco pueden ser denegadas, ni clausurar los locales por carecer de las mismas.

En el recurso de apelación se alega: 1º) que la sentencia ha valorado incorrectamente la prueba al no considerar que se desarrolle una actividad comercial mediante precio, y además ha causado indefensión al no explicar por qué se hace tal valoración sin rechazar las pruebas existentes; y 2º) errónea consideración de que la prostitución no está regulada y de que existe una laguna legal al respecto.

SEGUNDO

Adelantaremos que ambos motivos deben ser estimados. El primero porque efectivamente la sentencia se limita a indicar: «por otro lado se da por supuesto por los demandados –pero no se prueba por los mismos– que existe un pretium carnis que convierte en comercial la actividad de los recurrentes», cuando del expediente administrativo se desprende con rotundidad (basta con la publicación diaria en prensa de anuncios como «Chalet de travesti Maribel y 10 bellas chicas. Trios. Chica-os. (travesti y chica). Jóvenes-sexis-eróticas» o «Chalet de travesti Maribel y 10 bellas chicas. Novedades. Mimosas. Jóvenes y sexis. Renovación constante») que la actividad ejercida es la de prostitución, es decir, la de prestación de servicios sexuales a cambio de un remuneración o contraprestación económica; en suma no se trata como se dice en la demanda de una mera reunión de personas con fines sexuales, sino del ejercicio de una actividad económica y, por tanto, comercial, en el sentido mercantil del tèrmino. De hecho el propio actor reconoce que se ejerce la prostitución al referirse en la demanda al Decret 207/2002 ( LCAT 2002, 596) y al admitir en el escrito de oposición al recurso de apelación que existe un «pretium carnis» pero que no por ello se trata de un uso comercial (llegados a este punto es preciso indicar que efectivamente no puede afirmarse que una actividad, por ser de carácter comercial, en el sentido económico-mercantil del término, constituya automáticamente un uso comercial en el sentido urbanístico de la expresión, ya que este último es un concepto urbanístico que sólo puede atribuirse a las actividades que recoja específicamente, bajo dicho nombre, el planeamiento aplicable; pero la cuestión de si la prostitución de autos constituye o no un uso comercial, o si es un uso residencial, y si está permitido en la zona, o es compatible o prohibido, no podrá analizarse en la presente sentencia por las razones que se dirán más adelante).

Retomando el fondo del recurso, el dato de que pueda concluirse que en el chalet referido, en las fechas que nos ocupan, se ejercía la prostitución, es decir, que se prestaban servicios sexuales a cambio de contraprestación económica, conduce a la segunda de las cuestiones planteadas en este proceso, a saber, si tal actividad precisaba de licencia de manera que, al no tenerla, el Ayuntamiento pudiera ordenar el cese inmediato de la actividad y subsidiariamente el precinto del lugar donde se ejercía.

TERCERO

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta misma Sección y Sala en sus sentencias núm. 658 de 9-9-03 (rollo de apelación 94/03) y núm. 631 de 21-9-04 (rollo de apelación 148/03) ( PROV 2004, 308862) . En esencia hemos dicho, y aquí debe reproducirse, lo siguiente: «Debemos puntualizar de entrada que nos encontramos ante un proceso Contencioso-Administrativo, en el que la prostitución, entendida como prestación de servicios de naturaleza sexual mediante precio, no se analiza desde su vertiente penal (posible falta de libertad de las personas que la ejercen), ni laboral (las posibles relaciones de trabajo que genere), ni sanitaria, ni muchísimo menos desde consideraciones morales de cualquier tipo. Se ciñe el proceso al aspecto administrativo del ejercicio de dicha actividad...». «Sentado lo anterior, decíamos que no pueden aceptarse sus alegaciones de falta de regulación y por tanto de no necesidad de licencia y ello por las siguientes razones:

1º) la hipocresía social y política que ha acompañado siempre al ejercicio de la prostitución (dejando a un lado al derecho penal, en su específica esfera), ha conllevado que se ignorara jurídicamente su existencia o bien se la nombrara a través de eufemismos, por lo que difícilmente en la normativa hasta ahora dictada podían encontrarse los concretos términos «prostitución» o «prestación sexual mediante precio», en los locales de pública concurrencia, como una de las actividades a intervenir y regular por la Administración.

2º) la no designación o referencia específica no obsta a la consideración de controlable de la actividad de que se trate, pues tanto el R.A.M. aprobado por Decreto 2414/1961 ( RCL 1961, 1736, 1923 y RCL 1961, 418) , como el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las entidades locales de Cataluña, aprobado por Decret 179/95 ( LCAT 1995, 341, 613) , como la LLei 3/98 ( RCL 1998, 936 y LCAT 1998, 151) de Intervención integral de la Administración Ambiental, así como su Reglamento aprobado por Decret 136/99 ( LCAT 1999, 300 y LCAT 2000, 165) , no contienen un numerus clausus de las actividades a que se refieren, ni sólo alcanzan a las que expresamente puedan nombrarse en sus anexos, sino que se trata de normativa dirigida a todo tipo de actividad cuyo ejercicio y sus instalaciones ofrezcan riesgo potencial de incidir negativamente sobre el entorno y, como consecuencia, de afectar la tranquilidad, la salud o la seguridad de las personas o de los bienes. Así se desprende claramente de los arts. 1 y 2 del R.A.M., 71 y 81. 2 del R.O.A.S., y arts. 1 y 2.a de la Llei 3/98, así como del anexo II.2.15 de esta última que contiene una cláusula residual para cualquier otra actividad con incidencia ambiental, cláusula idéntica a la del anexo II.12.34 de su Decret 136/99. Por otro lado, la prostitución se encuadraba perfectamente también bajo el ámbito de la Llei 10/90 ( RCL 1990, 1412 y LCAT 1990, 230) , que tampoco regula sólo las concretas actividades recogidas en el catálogo de su anexo, sino cualesquiera otras actividades recreativas de pública concurrencia, con el fin de velar por la seguridad de los ocupantes e higiene de los locales, por evitar molestias a terceros o preservar el orden público».

«En suma, el Decret 217/2002 ( LCAT 2002, 596) ha sido en Cataluña la primera norma que desde el punto de vista de intervención administrativa en las actividades, ha dicho expresamente que determinada prostitución –la desarrollada en locales de pública concurrencia o en reservados anexos –precisa licencia municipal específica (art. 15) y que los locales están sometidos a la Llei 10/90 (art. 3.2), pero tal falta de declaración específica hasta entonces no implicaba en modo alguno que dicha forma de prostitución no precisase con anterioridad licencia de actividad, tal como ya hemos indicado, por razón de su incidencia sobre los bienes jurídicos que hemos precisado»

Insistiendo en ello, ninguna laguna legal puede alegarse respecto a la consideración de la prostitución como actividad precisada de licencia (de hecho se han pedido y concedido autorizaciones al respecto bajo las denominaciones de «meublé», «club con habitaciones» y otros eufemismos). En lo que sí existía vacío normativo, como explica la exposición de motivos del Decret 217/2002, era en la regulación de la actividad en sí, en las condiciones y controles higiénicos-sanitarios, así como en lo que concierne al orden público en su entorno exterior.

CUARTO

Llegados a este punto y habida cuenta de que el art. 4 del repetido Decret 217/02 ( LCAT 2002, 596) indica que «no están sometidos al mismo los domicilios y las viviendas particulares donde se prestan servicios de naturaleza sexual y que no tienen la consideración de locales de pública concurrencia», se ciñe la cuestión a determinar si el chalet del núm. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 reúne tales características, ya que de entrada parece que es la residencia habitual de su propietario don Aurelio. La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero, lo considera excluido interpretando que el precepto dicho deja fuera los domicilios y viviendas particulares «por cuanto que no tienen consideración de locales de pública concurrencia»; la parte apelante alega que tal afirmación permitiría poder ejercer una actividad como la de autos en cualquier domicilio sin sujección a control alguno, y deba dársele la razón, ya que dicho precepto no utiliza la expresión «por cuanto que no tienen» que recoge le sentencia sino la de «y que no tienen» la consideración de locales de pública concurrencia, es decir, excluye de su regulación los servicios de naturaleza sexual que se presten en domicilios y viviendas particulares y que no tengan la consideración de locales de pública concurrencia. Ello implica que deben darse dos circunstancias, una que se trate de domicilio o vivienda particular, y otra que dicho domicilio o vivienda particular no pueda considerarse un local de pública concurrencia.

En cambio, en el presente caso, ninguna duda cabe del carácter de pública concurrencia del establecimiento, por más que arquitectónicamente sea un chalet o vivienda unifamiliar y por más que su propietario tenga en él su domicilio o vivienda habitual. Y no caben dudas habida cuenta de la publicidad a que nos hemos referido, que pone de manifiesto que se dirige al público en general y que en dicho chalet prestan sus servicios al menos once personas.

En suma, nos encontramos ante el ejercicio de una actividad de prostitución, sin licencia de actividad al respecto, por lo que resulta ajustada a derecho la orden de cese o de clausura de plano de la misma pues, sin entrar en la cuestión de si dicha autorización municipal debiera ser una licencia municipal del anexo II. 2 de la Llei 3/98 ( RCL 1998, 936 y LCAT 1998, 151) , o si es suficiente con el régimen de comunicación previsto en el art. 41 de la misma, en cualquier caso, si este último precepto, en su apartado 5, permite la clausura de la actividad que no cumpla tal régimen mínimo, con mayor razón en los casos que, por las circunstancias de la instalación, se precisare licencia ambiental. En resumen, en todo caso, podía y debía el Ayuntamiento ordenar el cese de la misma.

QUINTO

Procederá, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación y el mantenimiento de los actos impugnados, sin que pueda esta sentencia pronunciarse, como hemos adelantado en las tres últimas líneas del párrafo primero del fundamento segundo, sobre si es correcta o no la afirmación municipal de que la actividad de prostitución clausurada no es legalizable por ser un uso urbanístico no permitido por el planeamiento; y no podemos entrar en tal cuestión pues, aunque la parte actora la planteara en su escrito de demanda, la sentencia de instancia no se pronunció al respecto, sin que posteriormente el demandante la apelara ni se adhiriese, en cuanto a este concreto extremo, a la apelación formulada de contrario; es más, en su escrito de oposición a la apelación insiste, en sus fundamentos, en la nulidad de las resoluciones municipales por razones formales, pero tampoco sobre este extremo se adhiere a la apelación en el suplico de dicho escrito.

En cualquier caso, para mayor abundamiento, sea o no legalizable la actividad, lo cierto es que mientras no se ostente la pertinente licencia, es de todo punto ajustada a derecho la orden de cese por las razones ya dichas.

SEXTO

Conforme a los criterios del art. 139 de la LJCA 29/98 ( RCL 1998, 1741) no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, ni tampoco sobre las de la primera al no apreciarse motivos para ello.

FALLO

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Juana contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Tarragona en sus autos 207/02, sentencia que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, se desestima la demanda interpuesta por don Aurelio en dicho proceso, contra las resoluciones del Ayuntamiento de Salou de fechas 10 de julio de 2002 y 6 de septiembre de 2002, relativas al cese de la actividad de prostitución en el chalet sito en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de la URBANIZACIÓN000. Sin especial imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.